近年來不斷出現(xiàn)官員性侵幼女案件,大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年,而強奸罪是3年至死刑,因此嫖宿幼女罪被認為是奸淫幼女者的保護傘。中國政法大學(xué)教授阮齊林稱,看罪名是否嚴重應(yīng)看起步刑期,司法實踐中99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重。(7月20日《中國青年報》)
定罪和量刑是刑事司法活動的兩大中心議題,定罪會影響量刑,但定罪與量刑,在現(xiàn)實功能上,卻有著不同的價值導(dǎo)向。定罪在于說明一種行為的社會性質(zhì),反映社會的價值導(dǎo)向;量刑在于承擔犯罪后果,反映的是對違法行為的震懾力。一般的嫖宿幼女罪與強奸罪在量刑上,也許沒有本質(zhì)的區(qū)別,對被判刑的犯罪人的心理影響可能差別也不是十分明顯,但對受害人的感受及社會評價,卻是完全不一樣的。
強奸罪,則意味著受害人是完全意義上的被害者;而嫖宿幼女罪的受害人,雖然不會在法律上被定性為賣淫罪,但卻暗含了道德評價,不是完全意義上的被害者,是賣淫者。公眾對待強奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人,不自覺會戴上道德的“有色”眼鏡,這對未成年人的成長是十分不利的。正因為如此,國外幾乎沒有“嫖宿幼女罪”這個罪名,即使有類似“嫖宿幼女罪”規(guī)定的法國、德國、奧地利、荷蘭、冰島、羅馬尼亞等國,所使用的名詞也并不是如此,法國、奧地利、荷蘭、冰島等直接用“構(gòu)成犯罪”來界定,德國則直接界定為“對少年的性濫用”。雖然只是名詞的使用不同,但卻包含了不同的價值導(dǎo)向,避免對被害的幼女造成道德上的二次傷害。
各國在司法實踐中,雖然基于遭受性侵害的幼兒是否自愿、是否存在錢物交易等,也會有不同的量刑,但這種量刑基本上都是在強奸罪下細化的,避免了最低刑和最高刑的異化。我國的司法實踐中,雖然99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重,但卻沒有排除1%的逃刑成功,沒有避免最低刑和最高刑的異化。究竟逃刑成功的1%是哪些人?無論事實如何有說服力,都不能避免社會的質(zhì)疑,也強化不了社會對“嫖宿幼女罪”本身的認可。因為“嫖宿幼女罪”暗含了少女賣淫行為的客觀存在,具有明顯的負面影響。
從理論上說,強奸侵害的是婦女當時的決定權(quán),是對現(xiàn)實的人身權(quán)與發(fā)展的人身權(quán)的雙重侵害;而嫖宿幼女,由于沒有強迫的內(nèi)容,侵害的就不是幼女現(xiàn)實的人身權(quán),而是幼女發(fā)展的人身權(quán)。但根據(jù)法理,無論幼女自愿與否,法律上都視幼女不具有性行為的能力,所謂的幼女賣淫,實際上也是無效的法律行為。因此,“賣淫的幼女”在法律上是根本不存在的,而以此推理出來的“嫖宿幼女罪”則邏輯上不成立。近年來,各地都加大了對未成年人的保護力度,甚至探索了“污點封存”或“污點勾銷”制度,但“嫖宿幼女”卻客觀上為未成年人制造了“污點”,不符合對未成年人保護的現(xiàn)實運動與客觀趨勢。
現(xiàn)在,一些學(xué)者建議將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”,選取二者中刑罰重的那一個適用。但問題是,這種思維依然在量刑上思考,沒有從刑法的社會價值導(dǎo)向著力。其實很簡單,未成年人權(quán)益的保護力度該不該加強?未成年人不受性侵害該不該成為一種社會共識?如果對此作肯定的回答,就沒有必要考慮將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”的“中庸”方法,而應(yīng)旗幟鮮明地廢除嫖宿幼女罪,將其歸為強奸罪之內(nèi),至于量刑,則是司法的一個技術(shù)活,處理起來并不難。(賤言獻車)