規(guī)范評價 用法律引導(dǎo)民眾至善
法律人的理智不能無視多數(shù)人的情感，因為民意是懲罰的第一根據(jù)，法律人應(yīng)當(dāng)保持足夠的謙卑去尊重樸素的民意。法律人的理智要將澎湃的民意引入法治的大渠，倡導(dǎo)正當(dāng)?shù)膬r值，釋放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引導(dǎo)民眾追逐至善之道
對于法律人的理智和多數(shù)人的情感這個話題，我想從刑法中的規(guī)范評價談起。規(guī)范評價是司法者基于某種價值立場對事實問題的評價，在刑法中，幾乎所有的事實概念都需要規(guī)范評價，甚至連明確的數(shù)字概念也離不開規(guī)范評價。比如，甲1980年2月29日出生，1994年3月1日犯故意殺人罪，他是否要負(fù)刑事責(zé)任，這就需要進(jìn)行規(guī)范評價。因此，我們必須思考：在刑法中規(guī)范評價應(yīng)如何定位？它有何作用？有何風(fēng)險？
規(guī)范評價倡導(dǎo)的是一種目的導(dǎo)向的思維，即通過這種評價可以彰顯何種價值。比如，醉酒的人在事實上辨認(rèn)能力和控制能力方面有所減弱，但在規(guī)范上卻認(rèn)為行為人要承擔(dān)完全的刑事責(zé)任，這種評價顯然是為了減少醉酒這種不良現(xiàn)象。因此，規(guī)范評價基本上對應(yīng)于功利主義的預(yù)防觀。雖然在人類歷史上，關(guān)于懲罰的根據(jù)一直存在爭論，但多數(shù)觀點認(rèn)為懲罰應(yīng)以報應(yīng)為主，功利為輔。只有當(dāng)人實施犯罪，才能施以刑罰。無論為了多么美妙的社會效果，都不能突破“無罪不罰”這個底線。
另外，即便罪犯喪失犯罪能力，他也應(yīng)該受到最低限度的懲罰。比如，性犯罪人在犯罪之后遭遇車禍?zhǔn)バ怨δ�，對其犯罪行為仍然�?yīng)當(dāng)懲罰。在報應(yīng)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)考慮功利的需要，感性需要理性的引導(dǎo)和補(bǔ)充。因此，規(guī)范評價的前提是民眾的樸素道德情感，如果民意認(rèn)為不可懲罰，即便懲罰能達(dá)到美好的目的，也不得施加任何刑罰。當(dāng)然，在民意的基礎(chǔ)上應(yīng)該進(jìn)行規(guī)范評價，以避免多數(shù)人的偏見、殘忍與嗜血。
規(guī)范評價有幾個作用。首先，規(guī)范評價可以使法律條文擺脫僵化性，讓法律以開放的心態(tài)容納時代主流的價值。比如，性侵犯罪中的“不同意”概念，大部分國家要求被害人在可以反抗的情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理反抗以表明她的不同意，但何謂“合理”反抗，則取決于司法者的規(guī)范評價。最早的標(biāo)準(zhǔn)是最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)則要求被害人必須竭盡全力進(jìn)行身體反抗表明她的不同意，這種標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)時社會的主流價值觀——“生死事小，失節(jié)事大”是一致的。隨著女性地位的崛起，女性生命的價值逐漸被認(rèn)為高于其貞操價值，此標(biāo)準(zhǔn)逐漸為身體反抗標(biāo)準(zhǔn)所取代。該標(biāo)準(zhǔn)不再要求女性進(jìn)行最大限度的反抗，但卻必須對行為人的性要求進(jìn)行身體上的反抗以表明不同意。如果行為人所使用的強(qiáng)制手段不明顯，女方必須進(jìn)行身體反抗，如果沒有身體反抗，僅僅是哭泣、呼救、憤怒等都不能屬于合理反抗。
隨著女性地位的進(jìn)一步提高，越來越多的人認(rèn)為傳統(tǒng)的合理反抗規(guī)則有著很強(qiáng)的男權(quán)主義偏見，是用男性的標(biāo)準(zhǔn)要求女性，對女性不公平。于是，“不等于不規(guī)則”與“肯定性同意規(guī)則”應(yīng)運(yùn)而生，前者認(rèn)為女性語言上的拒絕應(yīng)看作是對性行為的不同意，法律應(yīng)當(dāng)尊重女性說“不”的權(quán)利，法律應(yīng)該拋棄女性“說不還不是半推半就”的偏見，后者則更為激進(jìn)，甚至認(rèn)為女性的沉默應(yīng)當(dāng)視為一種拒絕的意思表示。顯然，對于這四種標(biāo)準(zhǔn)，司法者必須結(jié)合中國的社會實際，把握男女平等的時代背景進(jìn)行取舍。
其次，規(guī)范評價可以摒棄多數(shù)人的偏見，將民眾的情感引向至善。法律追求公平和正義，法律要做黑暗世界的明燈，讓人心向善。比如，虛構(gòu)他人遭受強(qiáng)暴并感染性病是否構(gòu)成誹謗罪？在事實上，這種誹謗必然會導(dǎo)致社會評價降低，但從規(guī)范角度來看，如果法律照搬事實的名譽(yù)概念，那法律就是強(qiáng)化社會對強(qiáng)奸受害人以及艾滋病患者的歧視�？傊�(guī)范評價的目的不是使法律成為惡法，而是使法律盡可能成為善法。每個人的心中都有獸性，規(guī)范評價的作用就是馴獸師，它不是去釋放人心中的野蠻，而是讓人心中依然充滿光明，讓人心中依然存在那“一厘米主權(quán)”。
但是，規(guī)范評價也有風(fēng)險。其風(fēng)險之一是可能會突破法的確定性。如果不加限制地進(jìn)行規(guī)范評價，法律很可能失去確定性。因此，必須堅持罪刑法定原則，在語詞允許的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范評價，不能超越語言的極限。比如，在解釋論上應(yīng)在形式解釋的基礎(chǔ)上考慮實質(zhì)解釋，只有在語言的限度范圍內(nèi)，才可以進(jìn)行規(guī)范評價。如刑法規(guī)定“冒充軍警人員搶劫”屬于搶劫罪的加重情節(jié)，但真警察搶劫就不能被解釋為此種加重情形。
規(guī)范評價的風(fēng)險之二是可能導(dǎo)致懲罰過度。因此要注意規(guī)范評價并非入罪前提，而是出罪依據(jù)。決定懲罰的第一依據(jù)是民眾樸素的報應(yīng)情感，規(guī)范評價只是對這種情感進(jìn)行引導(dǎo)微調(diào)甚至限制。首先，規(guī)范評價是在民意懲罰的前提下實現(xiàn)懲罰的精確性，當(dāng)民眾認(rèn)為有懲罰的必要，才可通過規(guī)范評價來實現(xiàn)精確的懲罰，規(guī)范評價其實是民意懲罰的一種輔佐，以倡導(dǎo)法的積極價值。比如盜竊與侵占的區(qū)別，人們的樸素情感能夠作出大致的判斷，不能隨便“撿”的東西就是“偷”，但兩者之間精準(zhǔn)的法律界限還是需要規(guī)范評價。比如，張三將某人掉在賓館的錢包“撿”走，這就應(yīng)該評價為盜竊，而非侵占。如果將此行為理解為拾撿，那每天都會有無數(shù)人去賓館“探寶”。
其次，規(guī)范評價是對民意懲罰的縮小，而非擴(kuò)大。當(dāng)多數(shù)人認(rèn)為治亂世用重典，貪污受賄必須保留死刑，甚至恢復(fù)凌遲處死，法律人要用冷靜的思維告訴民眾，財產(chǎn)性犯罪不宜保留死刑，否則就是對人生命價值的踐踏。死刑并不一定能遏制犯罪，在很多時候反而會把人逼向絕路，導(dǎo)致犯罪升級。在某種意義上，死刑不是減少了罪惡，而是少了更多的罪惡�？傊�，規(guī)范評價是“人皆曰可殺，我意獨(dú)憐之”，而不是“人皆曰可不殺，我意獨(dú)殺之”，否則這種規(guī)范評價遲早會引向暴政與專制。
法律人的理智相當(dāng)于一種規(guī)范評價，而多數(shù)人的情感則相當(dāng)于民意懲罰，法律人的理智不能無視多數(shù)人的情感，因為民意是懲罰的第一根據(jù)，法律人應(yīng)當(dāng)保持足夠的謙卑去尊重樸素的民意。只有當(dāng)民意認(rèn)為有懲罰的必要才能發(fā)動刑罰權(quán)，如果多數(shù)人的情感認(rèn)為不可懲罰，即便這種懲罰會帶來某種積極作用，也絕不能濫用刑罰。比如，在許霆案中，雖然按照法律至少應(yīng)處無期徒刑，但這種懲罰明顯違背民眾的樸素情感，懲罰就缺乏正當(dāng)性。另外，當(dāng)民意認(rèn)為有懲罰的必要，法律人的理智應(yīng)當(dāng)對民意進(jìn)行引導(dǎo)，避免民意的偏見。法律人的理智要將澎湃的民意引入法治的大渠，倡導(dǎo)正當(dāng)?shù)膬r值，釋放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引導(dǎo)民眾追逐至善之道。（羅翔 作者系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授）
