隨著新基金法立法進程的發(fā)展，對于是否將PE納入監(jiān)管范圍的爭論也開始白熱化，業(yè)內認為，這場爭論的背后，實際上反映出了對于PE的監(jiān)管權限的博弈。不過，在學界看來，PE納入新基金法似乎勢在必行，但也應當充分保留PE的自治功能。

　　新基金法之爭

　　新基金法出臺的道路似乎格外艱難。擺在這部法律面前的一個新的難題，就是是否應當把PE納入監(jiān)管的范疇。在這個問題上，PE實務界、監(jiān)管者、甚至理論界產生了劇烈的分歧。

　　今年6月份，全國人大常委會初次審議了證券投資基金法修訂草案，草案將非公開募集基金納入調整范圍，對非公開募集基金做了五方面的原則規(guī)定。

　　全國人大表示，近年來，包括私募證券投資基金、私募股權投資基金在內的非公開募集基金快速發(fā)展，但現(xiàn)行基金法對非公開募集基金未作規(guī)定，使這類基金的設立與運作缺乏明確的法律依據(jù)，基金募集和投資行為不規(guī)范，容易損害投資者權益，更有少數(shù)違法犯罪分子借私募基金之名行“亂集資”之實，蘊含較大的金融風險和社會風險。

　　然而，就在上述草案公開征求意見時，今年8月份，由中國投資協(xié)會股權和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會牽頭，囊括北京、上海、深圳、天津各地的25家創(chuàng)業(yè)協(xié)會，聯(lián)名上書全國人大常委會，反對將股權投資基金(即PE基金)納入《證券投資基金法》監(jiān)管。在這份建議書中，上述協(xié)會認為，將PE基金納入新基金法范疇監(jiān)管“將給我國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴重不利影響”。

　　建議書認為，證券投資基金和股權投資基金這兩大類基金投資對象的不同，決定了它們在基金募集方式、投資理念、投資運作方式、基金治理結構、業(yè)績激勵機制和風險約束機制上也完全不同。由于這兩大類基金給社會帶來的風險不同，政府監(jiān)管理念和手段也完全不同，所以，世界各國都對它們實行“分開立法、分開監(jiān)管”。

　　然而，中國人民大學法學院教授、中國人民大學商法研究所所長劉俊海表示，目前我國立法機關的立法任務比較繁重，到目前為止，PE并沒有列入全國人大常委會的立法項目，PE單獨立法并不現(xiàn)實。劉俊海認為，反對PE入法的觀點是不明智的，為推動PE的健康發(fā)展，必須將PE納入《投資基金法》調整，并設專章予以規(guī)定。首先，此次修法調整PE的性質是進行立法補課。1999年啟動的《投資基金法》立法名稱是“投資基金法”。立法者本想調整規(guī)制PE，但由于爭議較大，被迫對PE采取了授權國務院立法的態(tài)度。其次，將《證券投資基金法》改為《投資基金法》后，立法者不再苛求PE的投資目標是證券，因而PE的投資目標可以是證券之外的任何非上市公司的股權、債權或者衍生投資性權利。

　　劉俊海強調，將各類私募股權基金納入《投資基金法》予以專章調整，并不意味著要納入證券投資基金的范疇予以調整，更不意味著接受與證券投資基金相同的行政監(jiān)管。恰恰相反，PE不但不適用專屬于證券投資基金的來自中國證監(jiān)會的行政監(jiān)管，也不適用來自國家發(fā)改委的行政監(jiān)管，因而不會造成監(jiān)管風險。

　　監(jiān)管權博弈

　　在業(yè)界看來，新基金法在是否將PE納入監(jiān)管體系之內，背后實際上所反映的，是不同的監(jiān)管部門之間的監(jiān)管權限的博弈。目前，證券投資基金主要由證監(jiān)會監(jiān)管，而PE基金的監(jiān)管權主要由國家發(fā)改委行使。而這番上書的牽頭者中國創(chuàng)投委，則是發(fā)改委主導成立的。

　　據(jù)悉，今年9月初，全國人大法律委員會財經(jīng)委和法工委聯(lián)合召開座談會，征求對基金法修訂草案的意見，發(fā)改委、財政部、商務部、人民銀行、工商總局、國家法制辦、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會以及證券投資基金業(yè)協(xié)會和中國投資協(xié)會的創(chuàng)投股權協(xié)會的代表均參加了此次會議。一位參會人士表示，有關部委和協(xié)會代表就是否應該PE納入該法提出不同的意見，而且觀點交鋒很激烈，很尖銳。

　　據(jù)了解，參會者普遍認為，PE應該進行適度的監(jiān)管，并且最好通過立法進行保護和規(guī)范。但分歧卻在于，是不是應該在本次修法的時候把它納入進行調整。最關鍵的一點則集中在修訂草案171條的理解上。早在2011年初，全國人大常委會在最早的《證券投資基金法(修訂草案)》版本中把“買賣未上市交易的股票或者股權”定義為“證券投資”，這意味著PE將被納入基金法的范疇。不過，在今年6月份的第一次審議中，草案刪除了這一定義，并且通篇未提及“私募股權基金”的字樣。這意味著PE并沒有被明確納入監(jiān)管，但草案最后新增第171條“公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業(yè)，其資產由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法�！边@一條似乎又為PE納入新基金法“留了口子”。

　　據(jù)悉，此次草案的起草者認為，無論是以公司還是有限合伙的名義出現(xiàn)的證券投資機構，雖然不叫證券投資基金，但是它的目的和對外投資行為都是將資金交由專業(yè)機構管理和投資，如果不將其納入調整范圍就很難通過修改法律規(guī)范去運作，實踐中容易產生套利行為。從立法起草者上述說明來看，只要是證券投資無論采取何種形式設立的機構都應當納入該法的范圍。

　　而反對意見主要的觀點則認為，如果將股權投資納入調整范圍，一方面不符合分開立法的國際慣例，容易造成多頭監(jiān)管的情況，改變目前寬松的監(jiān)管環(huán)境；另外一方面，把PE納入新基金法會沖擊、或者改變國務院已有部門職能權限的劃分，造成分工的混亂。

　　《證券投資基金法》起草工作組組長朱少平則公開表示，基金法修訂草案并沒有改變目前的管理體制。因為，發(fā)改委目前監(jiān)管的，或者備案登記的實際上是公司，或者合伙制的企業(yè)。他認為，設立公司或者設立合伙企業(yè)，從事股權投資或者從事創(chuàng)業(yè)投資，應該到發(fā)改委去備案，至于PE、V C如何投資，涉及哪個市場，就應該去找哪個監(jiān)管部門。基金不是企業(yè)，它實際上是一種投資方式，通過公募或私募的方法把投資者的錢集中起來，然后進行投資。

　　自治與監(jiān)管

　　國家工商行政管理總局個體私營經(jīng)濟司副司長劉世如表示，截至2011年底，全國共登記普通合伙企業(yè)12 .72萬戶，特殊的普通合伙企業(yè)是821戶，有限合伙企業(yè)是1.02萬戶，比2011上半年分別增長2.4%、17.62%和65.85%。從有限合伙的情況來看，分布最多的行業(yè)是租賃和商務服務業(yè)，登記的是8896戶，占有限合伙企業(yè)登記數(shù)量的87.52%，其中90%以上是從事投資及投資管理類的行業(yè)。

　　中國政法大學原校長、七屆全國人大法律委員會副主任江平教授則表示，對于私募股權來說，最重要的投資形式是有限合伙，因為有限合伙的制度是專門針對風險投資而設立的，這就是它的特殊性。而合伙不具有獨立的人格，它是靠協(xié)議設立的，靠協(xié)議創(chuàng)建的。按道理來說，合伙也好，有限合伙也好，國家干預的程度絕對和公司不一樣，絕對比公司要弱得多。因為它終究是當事人之間的協(xié)議。所以有限合伙法在這些方面的規(guī)定有很多自治的條款，當事人有協(xié)議的，就依照其協(xié)議。

　　劉俊海認為，應當通過健全法制的路徑和方式來優(yōu)化PE健康發(fā)展的社會經(jīng)濟環(huán)境，應當充分激勵和發(fā)揮PE自治的功能，同時應當保留必要的行政監(jiān)管。劉俊海表示，應當構建PE投資者友好型的立法體系。應當提高法律的可操作性、可訴性，堅決扭轉過去立法當中存在的“宜粗不宜細”的理念。當PE活動涉及公共利益屬性的時候，立法者的手可以伸得長一點。如果完全是個私密性的富豪資本俱樂部的話，立法者就應當保持謙虛一些。

　　劉俊海同時認為，應當打造一個投資者PE友好型的行政監(jiān)管體系，建立PE友好型的司法救濟途徑。